朱广新：从物权法到物权编：革新发生在哪里——《民法典物权编（草案）》评析之一
朱广新
中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长。
编者按
《民法典物权编（草案）》（以下简称物权编）对《物权法》作出的最大革新是，把居住权规定为一种新的用益物权类型。除此之外的其他立法革新或改变，主要表现为对一些章节中个别法律条文的零零星星的修改或增补。
全国人大常委会法工委主任沈春耀在《关于<民法典各分编（草案）>的说明》中开门见山地指出：“编纂民法典是通过对现行民事规范进行系统整合、修改完善，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典，是一项系统工程。”以此而言，以《物权法》为基础构造民法典物权编，可以看作一次《物权法》再法典化、现代化的过程。再法典化旨在谋求物权法规范的统一化、合理化；现代化是为了使物权法在内外体系上既能满足新时代经济、社会、法律的变革需求，又能使物权法具备应对未来发展的能力。前者要求必须以系统性思维对待物权编，从物权编之小体系、民法典之中体系、全部法律之大体系等三个层次透视并合理构造物权编；后者要求必须以融贯“历史-未来”的动态观念思考对待物权编，使物权编一方面能够积极回应全面深化改革以来的各种政策主张，另一方面又能对未来法治发展给予以前瞻性规划。法典化的这两种维度，构成我们分析、评价当下正向社会公众征求意见的民法典物权编的基础或前提。立法者是否真正像其宣告的那样编纂民法典[①]，同样可以据此作出综合评判。
《民法典物权编（草案）》（以下简称物权编）对《物权法》作出的最大革新是，把居住权规定为一种新的用益物权类型。除此之外的其他立法革新或改变，主要表现为对一些章节中个别法律条文的零零星星的修改或增补。以章为单元看，除宅基地使用权、地役权、担保物权一般规定、留置权、占有等部分未发生丝毫变化外，其他章节都发生了或多或少的修改、删节或补充。
受其自身体系地位及《民法总则》规定的影响，物权编在规定物权法的总则性规定（一般规定）时，删除了《物权法》第1条（立法目的与依据）、第2条第2、3款（物及物权的定义）、第5条（物权法定原则）、第7条（物权的取得和行使原则）及第8条（法源）。在此之外，物权编在物权法总则方面还作出四处革新。
第一，新增“利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料”（物权编第15条）。这实际上向查询、复制不动产登记资料的不动产物权利害关系人施加了一项保密义务。该义务主要与不动产登记程序法相关，与不动产物权变动无直接关系。实际上，《不动产登记暂行条例》（2015）第28条对此已作规定。根据《十三届全国人大常委会立法规划》[②]，《不动产登记法》已被立法机关列入“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”之列。因此，依实体法与程序法的区分观念看，物权编第15条无论如何不应规定在民法典物权编中，而应规定在《不动产登记法》中。
第二，删除《物权法》第29条规定中的“或者受遗赠”，该条被修改为：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”（物权编第26条）。遗赠是一种民事法律行为，由此引发的物权变动，应依据以民事法律行为发生的物权变动的一般规则。作为一种财产取得方式的继承，是一种事实行为，承认“继承从被继承人死亡时开始”（民法典继承编（草案）第900条）的，物权变动实际上自被继承人死亡时发生效力。遗赠与继承无法相提并论。[③]因此，删除是合理的。
第三，在《物权法》第35条规定中增补一种请求权——“排除妨害”，修改后的规定为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险（物权编第32条）。立足于物上请求权看，此种修改是可取的，但从我国《侵权责任法》及《民法典侵权责任编（草案）》把停止侵害、排除妨碍或者消除危险明确规定为侵权责任方式（侵权责任编（草案）第946条）的角度看，这种修改纯粹加大了规范冲突，使民法体系乱上加乱。
第四，把《物权法》第36、37条规定中的“可以请求”修改为“可以依法请求”。《物权法》第36、37条皆可作为独立的请求权基础规范，“可以请求”是以权利本位思想对法律效果的明确表达，规范意义自足、自洽。添加“依法”二次字，把本来独立、完整的请求权基础规范导入悬疑、不确定之中，叠床架屋，百害而无一利。
此部分的重大革新主要发生在“业主的建筑物区分所有权”与“共有”两章，其他章节变化不大。
（一）法律概念或用语的新旧更替
物权编第39、41条把《物权法》第42、44条关于征收、征用规定中的“单位”修改为“组织”，把“拆迁”修改为“征收”。物权编第64、65条把《物权法》第68、69条规定中的“企业法人”“社会团体”修改为“营利法人”“社会团体法人、捐助法人”。物权编第92、105条把《物权法》第93、105条规定中的“单位”修改为“组织”。之所以作出上述修改，根本原因在于：《民法总则》（2017年）已以营业法人、社会团体法人概念更新了《民法通则》的企业法人、社会团体概念，并明确采纳了“捐助法人”“非法人组织”概念；另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年）已以“征收”取代了“拆迁”概念。
（二）条文表达方式的简化、明确化及统一化
主要表现为：（1）物权编第71条把《物权法》第74条第1款所作“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”简化为“车位、车库应当首先满足业主的需要”。（2）物权编第73条第1款把《物权法》第76条第1款第2项规定的“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约”简化为“制定和修改管理规约”。（3）物权编第74条把《物权法》第77条规定中的“应当经有利害关系的业主同意”明确为“应当经有利害关系的业主一致同意”。（4）物权编第76条把《物权法》第79条规定中的“经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修”修改为“经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造”。
前三项修改使法律条文显得简洁明快，最后一项修改主要是为了与《物权管理条例》（2007年）、《住宅专项维修资金管理办法》（2008年）的规定在表达上保持一致。
（三）法律规定的实质性修改
第一，物权编第73条第2款把《物权法》第76条第2款修改为：“业主共同决定事项，应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决。决定前款第五项至第七项规定的事项，应当经参加表决专有部分面积（《物权法》为‘建筑物总面积’）四分之三（《物权法》为‘三分之二’）以上的业主且参加表决人数四分之三（《物权法》为‘三分之二’）以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参加表决专有部分面积过半数的业主且参加表决人数过半数的业主同意。”依立法机关的说明，作此修改是“为了解决物业管理活动中业主作出决议难的问题，适当降低业主作出决议的门槛”。[④]经此种修改后，重大事项（涉及维修基金、建筑物改建或重建、共有部分改用或商用）的决定，实际上只需要经过专有部分占二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；其他事项的决定，经专有部分占三分之一以上的业主且占总人数三分之一以上的业主同意，即可。这确实大大降低了业主作出决议的难度，但值得质疑之处是，如何防止少数人业主滥用共同决定权？当共有部分的改用或商用仅涉及少数业主的利益时，如何防止这些少数人的利益不会遭受其他多数人共同决定的损害？物权编显然对此缺乏系统思考。
第二，物权编第78条把《物权法》第80条规定中的“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”修改为“按照业主专有部分所占比例确定”。这种修改使本来明确的规定变得模糊。“专有部分所占比例”如何计算？成为悬疑。
第三，物权编第96条把《物权法》第97条规定中的“对共有的不动产或者动产作重大修缮的”扩展为“对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的”。这实际上扩大了按份共有物之重要管理行为采纳的“绝对多数决”原则（“占份额三分之二以上”）。强化了对按份共有物的维护，比较可取。
第四，物权编第113条把《物权法》第113条规定中的（遗失物）“六个月内无人认领”修改为“一年内无人认领”。时间的延长一方面延缓了遗失物的国有化，另一方面带来了更多的物归原主的机会，比较合理。
（四）条文增补新内容
这表现为：（1）物权编第59条对《物权法》第62条增补“集体成员有权查阅、复制相关资料”（关于集体财产的状况）的规定，作为第二句。这实际上赋予集体成员一种查阅、复印集体财产账簿的权利，旨在与《村民委员会组织法》（2010年）第30条的规定保持一致。（2）物权编第72条第1款对于《物权法》第75条所作“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”的规定，增补一句“业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定”，作为第二句。该规定考虑到了与《物业管理条例》（2007年）的衔接。（3）物权编第73条第1款对于《物权法》第76条第1款增补规定“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”，作为第7项。该规定回应了现实需求，主要受到了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕14号）第14条的启发。（4）物权编第80条对于《物权法》第82条增补规定，“物业服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况提出的质询”，作为第二句。该规定明确了物业服务企业或者其他管理人对业主的义务。
（五）全新的条文增补
物权编在《物权法》的基础上增补了三条全新规定，涉及三项新制度。
第一，新增物权编第77条对于利用共有部分的收益归属作出如下规定：建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收益，在扣除合理成本之后，属于业主共有。这是对《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕14号）第14条的吸收与改造。
第二，新增物权编第101条对于共有物优先购买权的行使方法作出规定：（第1款）按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权。（第2款）两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。第1款属于新创，第2款主要吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第14条的规定。
第三，新增物权编第117条对添附制度作出概括规定：因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿。加工、附合、混合是三种不同的添附制度，它们在物的归属上采纳不同判断标准[⑤]，把它们不加任何区分地混合规定在一起，非常不恰当。
（六）删除个别规定
这表现为：（1）删除《物权法》第65条所作“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”。因为《民法总则》第124、125条已作规定。（2）删除《物权法》第92条规定中的“造成损害的，应当给予赔偿”。因为侵权责任编的规定能够涵盖此种情形。
该部分的变化，除物权编第119条把《物权法》第118条规定中的“单位”修改为“组织”这种概念修改外，突出体现在对土地承包经营权、建设用地使用权、居住权的修改、增补上。
（一）土地承包经营权
变革发生在两方面：
1.条文表达方式的简化
根据《不动产登记暂行条例》（2015年），把《物权法》第127条第2款所作“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”简化为“登记机构应当向土地承包经营权人发放权属证书，确认土地承包经营权”（物权编第128条第2款）；物权编130条把《物权法》第129条规定中的“当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记”简化为“当事人可以向登记机构申请登记”。
2.贯彻“三权分置”政策，确认“土地经营权”概念
这表现在对三个条文的改造上。
（1）物权编第129条对《物权法》第128条作出三处修改：第一，为“土地承包经营权人”增添限制性定语“实行家庭承包的”；第二，删除“转包”，并在土地承包经营权互换、转让之外增补“出让土地经营权”；第三，把“流转的期限”修改为“出让的期限”。添加“实行家庭承包的”限定语，显得“多此一举”，因为物权编第135条关于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”的特别规定，在体系上足够把物权编第129条的适用前提（家庭承包）彰显出来。“转包”在法律效果上无法与互换、转让相提并论，予以删除是合理的。“出让土地经营权”之“出让”与土地承包经营权之“转让”区别在何处？“出让的期限”规定中的“出让”是否仅指土地经营权之出让，如果是这样，互换、转让的期限应如何理解？这些问题皆值得思考。
（2）物权编第130条把《物权法》第129条规定中“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让”扩张修改为“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权”，将土地经营权纳入登记对抗要件物权变动模式中。
（3）新增物权编第131条，对土地经营权的内容作出如下规定：“土地经营权人有权根据合同约定在一定期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”值得质疑的是，土地经营权与土地承包经营权在内容上存在区别吗？
（二）建设用地使用权
把《物权法》第136条第二句所作“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”与《物权法》第137条第3款第二句所作“采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”抽取出来，经过删节、增补构造为一条新的规定：设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已设立的用益物权（物权编第139条）。该规定实际上为建设用地使用权合同关系双方塑造三种一般性的法定义务。
物权编第152条第1款对《物权法》第149条第1款新增一句规定：续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定。这实际上把住宅建设用地使用权自动续期这一深受社会大众关注的产权规则推向了民法典之外。自动续期是否有次数限制？自动续期应否缴费？由此被转变为不应该属于民法典解决的问题。悬疑到底被踢向哪里，并在何时得到根本解决？
（三）新增居住权
对居住权在效力、功能、设立、性质、消灭等方面作出了概括规定。
在担保物权部分，“担保物权一般规定”与“留置权”两部分没有作任何修改，变革主要出现在抵押权、质权上，对抵押权的修改补充尤其显著。
（一）抵押权
1.条文表达方式的改进
这表现为：（1）物权编第187条删除了《物权法》第181条规定中的“经当事人书面协议”，并把第181条规定中的“实现抵押权”修改为“抵押财产确定”。（2）物权编第190条第3项把《物权法》第184条第3项所作“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”修改为“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的组织的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”。（3）物权编第194条把《物权法》第188条与第189条第1款合并简化为：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”（4）把《物权法》第189条第2款规定中的“依照本法第一百八十一条规定抵押的”简化为“以动产抵押的”，并将该款独立为一条（物权编第195条）。（5）物权编第196条对《物权法》第190条作出如下修改：把“订立抵押合同”修改为“抵押权设立”，把“已出租的”修改为“已出租并移转占有的”，删除“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。（6）物权编第209条把《物权法》第201条规定中“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的”修改为“以土地承包经营权抵押的”，删除其中的“依照本法第一百八十三条规定”。（7）物权编第214条第4项把《物权法》第206条第4项由“抵押财产被查封、扣押”修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。
经上述修改后，法律规定更为简洁、明确。
2.条文本身的实质性修改
第一，物权编第197条把《物权法》第191条关于抵押财产转让的规定修改为：抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《物权法》第191条多年来广受学界诟病，相关研究不计其数。此种颠覆性修改在立法、学说上皆具有重大进步。
第二，物权编第201条把《物权法》第195条第1款第二句规定中的“其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”修改为“其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。此种修改考虑到了与《民法典各分编（草案）》第330条（撤销权的存续期间）的体系关联。
3.对原有规定的增补
这表现为：（1）对于可以抵押的财产，物权编第186条在《物权法》第180条规定的基础上新增“海域使用权”。这是因为物权编第123条把海域使用权规定为一种用益物权，并且《不动产登记暂行条例》第5条将海域使用权规定为一种适格的不动产权利。（2）物权编第205条在《物权法》第199条规定的基础上增加“其他登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定”，作为第二款。为其他登记的担保物权的实现，提供了参照依据。第三，物权编第209条在《物权法》第201条的基础上将土地经营权规定为抵押的标的。但是，值得质疑的是，物权编第186条专门规定可以抵押的财产时，并没有增设土地经营权。
4.纯粹的新增条文
第一，物权编第206条新增如下规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。该规定为动产担保物权的实现、清偿确立了统一的规则。但是，问题的是，根据物权编第194条的规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，登记仅具有对抗善意第三人的效力。为何在实现（清偿抵押财产）抵押权时，以抵押权之登记时间确定先后顺序？
第二，物权编第207新增规定：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权优先于其他担保物权受偿，但留置权除外。但这一规定一方面与物权编第206条规定之间存在明显冲突，另一方面与物权编第247条（《物权法》第239条）所作“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”之间存在一定的立法重复。
5.条文内容的删节
物权编第205条删除《物权法》第199条第1项规定的“顺序相同的，按照债权比例清偿”。
（二）质权
该部分除物权编第231条第6项、第236条把《物权法》第223条第6项与第228条规定中的“应受账款”修改为“取得应受账款、不动产收益的权利”体现了少许实质性革新外，其他改动可归结为，主要是对条文表达方式的修改。这主要表现为：（1）物权编第218条把《物权法》第210条第1款规定中的“质权合同”修改为“质押合同”，把第2款第5项规定的“质押财产交付的时间”扩充为“质押财产交付的时间、方式”。（2）物权编第232条删除了《物权法》第224条规定中的“当事人应当订立书面合同”与“有关部门”。（3）物权编第234条第1款把《物权法》第226条第1款由“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”简修为“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立”。（4）物权编第235条第1款把《物权法》第227条第1款由“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”修改为“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立”。（5）物权编第236条第1款把《物权法》第228条第1款由“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”修改为“以取得应收账款、不动产收益的权利出质的，质权自办理出质登记时设立”。（6）物权编第236条第1款把《物权法》第228条第1款由“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”修改为“以取得应收账款、不动产收益的权利出质的，质权自办理出质登记时设立”。
上述第一、二项的修改，主要考虑了表达的准确性、明确化；第三至第六项的修改，主要考虑了“建立统一的动产抵押和权利质押登记制度”的可能性，[⑥]把涉及具体登记部门的表达统统予以删除。
结语
经上述梳理与分析，很容易看出，物权编只是对《物权法》予以必要删节、修改、增补的结果，并没有对《物权法》之外的物权法规范（如司法解释）予以系统整合、提升。物权编对建筑物区分所有权、所有权取得、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、占有等许多制度的规定，一如《物权法》的规定，在体系上仍旧残缺不全，大量的物权法规定一如既往地游离于民法典之外。以物权编之体系看，权利推定、不动产登记簿的公信力、先占、时效取得等制度仍然未予以确认，法律漏洞仍客观存在着；地役权概念、占有制度等规定的不合理性，未得到丝毫修改。以民法典之体系看，《物权法》规定的物上请求权与《侵权责任法》规定的侵权责任方式之间的冲突不仅未予以根除，反而得到强化。从全部法律的大体系角度看，物权编关于不动产登记、土地承包经营权、建设用地使用权的规定，与《不动产登记暂行条例》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等法律、行政法规之间存在大量的立法重复。
另外，从党的十八大全面深化改革以来提出的若干政策主张看，除“三权分置”政策得到落实外，以产权平等、权利公平思想为基础的农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等对待、宅基地使用权的流转、住宅建设用地使用权自动续期等亟待法制创新的政策要求，在物权编上几乎未得到任何体现。
总而言之，由目前的《民法典各分编（草案）》看，物权编与其说是《物权法》的一次再法典化、现代化过程，毋宁更像把《物权法》汇编入民法典。由立法与学说的关联度看，物权编更像是对学者们的一种嘲弄：绝大多数学术意见或建议，对立法毫无意义。
来源：中国法学网
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